Acórdão 0047207-64.2015.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRIMEIRA TURMA RECURSAL GABINETE 4 RECURSO INOMINADO N.º 0047207-64.2015.8.11.0041 Recurso Inominado n.º 0047207-64.2015.8.11.0041 Recorrente: Estado de Mato Grosso. Recorrido: Altemar Lopes da Silva. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA COM TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 87/2015. DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO PELO ESTADO DE DESTINO. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO DE COBRANÇA. SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.    Recurso inominado interposto por ente público estadual contra sentença que julgou procedentes os pedidos feitos em ação ordinária para declarar a ilegalidade da retenção de mercadoria e a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS, determinando a liberação de bem adquirido por pessoa física não contribuinte do imposto em operação interestadual ocorrida antes da Emenda Constitucional n.º 87/2015. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.   Há 2 (duas) questões em discussão: (i) definir se o Estado de destino pode exigir o diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte antes da Emenda Constitucional n.º 87/2015; (ii) estabelecer se é legal a retenção de mercadoria como meio coercitivo para cobrança de tributo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.   O artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, na redação vigente à época dos fatos, determinava que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, o ICMS é devido integralmente ao Estado de origem. 4.   A exigência de diferencial de alíquota pelo Estado de destino, em tais hipóteses, carece de fundamento constitucional e configura cobrança indevida. 5.   A Emenda Constitucional n.º 87/2015 alterou a sistemática de repartição do ICMS, mas não possui aplicação retroativa. 6.   A aplicação de regime administrativo cautelar não autoriza a criação de obrigação tributária inexistente, limitando-se à antecipação de tributo validamente devido. 7.   A retenção de mercadoria por período prolongado como condição para pagamento de tributo configura meio coercitivo ilegal de cobrança. 8.   A Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal veda expressamente a apreensão de mercadorias como forma de compelir o pagamento de tributos. 9.   A presunção de legitimidade dos atos administrativos é relativa e resta afastada diante da demonstração inequívoca da ilegalidade da exigência tributária. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.    Antes da Emenda Constitucional n.º 87/2015, é indevida a exigência de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. 2.   A retenção de mercadoria como meio coercitivo para cobrança de tributo é ilegal, nos termos da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”; Emenda Constitucional nº 87/2015; Lei nº 9.099/1995, artigo 46 e artigo 55. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 323; TJ-MT, Apelação nº 0007845-52.2011.8.11.0055; TJ-MT, Apelação nº 0010830-91.2011.8.11.0055; TJ-MT, Apelação nº 1001457-85.2016.8.11.0041.