Acórdão 0715108-36.2022.8.07.0018

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LC Nº 190/2022. TEMA 1.266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DO PRAZO. I – CASO EM EXAME  1. Embargos de declaração interpostos contra acórdão que deu parcial provimento à apelação interposta para afastar a exigência do ICMS/DIFAL incidente sobre operações de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, até o início da vigência da LC nº 190/2022, bem como as respectivas obrigações acessórias e sanções. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não reconhecer expressamente o direito à restituição ou compensação de valores pagos a título de DIFAL/ICMS, à vedação de autuações fiscais e à análise de determinados precedentes; (ii) estabelecer se há erro material na contagem do prazo de anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022 para fins de definição do termo final da inexigibilidade do tributo. III – RAZÕES DE DECIDIR 3. Embargos de declaração somente são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC. 4. O STF, no julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral, reafirma o entendimento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 no sentido de que a EC nº 87/2015 e a LC nº 190/2022 apenas estendem a sistemática de repartição do DIFAL às operações destinadas a consumidor final não contribuinte, sem instituir ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição. 5. A LC nº 190/2022 estabelece, por opção legislativa, vacatio legis equivalente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição, sendo constitucional a cláusula de vigência prevista em seu art. 3º. 6. O STF também reconhece que as leis estaduais e distritais editadas após a EC nº 87/2015 são válidas, mas produzem efeitos somente após a vigência da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal. 7. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.266 assegura, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, a inexigibilidade do DIFAL para os contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 8. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 22/09/2022, razão pela qual a impetrante pode se beneficiar da modulação, desde que não tenha recolhido o DIFAL referente ao exercício de 2022. 9. Não há omissão quanto ao reconhecimento do direito à restituição ou compensação de valores, pois o mandado de segurança não constitui via adequada para restituição em espécie ou produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF e do Tema 1.262 da repercussão geral. 10. A compensação tributária pode ser apenas declarada em mandado de segurança, nos termos da Súmula 213 do STJ, devendo ser efetivada na esfera administrativa após o trânsito em julgado, observada a legislação de regência. 11. A ausência de menção expressa a determinados pedidos ou precedentes não configura omissão quando a controvérsia é resolvida de forma fundamentada e nos limites objetivos da via mandamental. 12. Verifica-se erro material na definição do termo final da vacatio legis da LC nº 190/2022, pois o prazo de noventa dias contado da sua publicação (05/01/2022) encerra-se em 04/04/2022. IV – DISPOSITIVO E TESE 13. Embargos de declaração da sociedade anônima rejeitados e embargos de declaração do Distrito Federal providos. Tese de julgamento: 1. A LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual, sendo suficiente a observância da anterioridade nonagesimal prevista em seu art. 3º. 2. A inexigibilidade do ICMS/DIFAL no exercício de 2022 alcança os contribuintes que tenham ajuizado ação judicial até 29/11/2023 e não tenham efetuado o recolhimento do tributo naquele período, nos termos da modulação fixada no Tema 1.266 do STF. 3. O mandado de segurança não constitui via adequada para restituição em espécie de valores tributários, admitindo apenas a declaração do direito à compensação a ser efetivada na esfera administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”. EC nº 87/2015. LC nº 190/2022, art. 3º. LC nº 95/1998, art. 8º, §1º. CPC, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7.066; STF, ADI nº 7.070; STF, ADI nº 7.078; STF, Tema 1.093 da repercussão geral; STF, Tema 1.266 da repercussão geral; STF, Tema 1.262 da repercussão geral; STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 213.