Acórdão 0000986-49.2020.5.07.0028

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA FUNDADA NA CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL COM O TEMA 73 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CABIMENTO. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. ÔNUS DO EMPREGADOR DE COMPROVAR A IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. PREMISSA FÁTICA REGIONAL DE EXISTÊNCIA DE MECANISMOS DE CONTROLE INDIRETO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 338 DO TST. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 126, 221, 337 E 422, I, DO TST. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo Interno interposto por M Dias Branco S.A. Indústria e Comércio de Alimentos contra decisão da Presidência deste Tribunal que denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, por entender que o acórdão regional, ao afastar a incidência do art. 62, I, da CLT e manter a condenação ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e reflexos, decidiu em conformidade com a tese vinculante firmada no Tema 73 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual compete ao empregador comprovar a impossibilidade de controle da jornada do trabalhador externo. A agravante sustenta, em síntese, que o agravado exercia atividade externa incompatível com a fixação e fiscalização de jornada, que os instrumentos tecnológicos utilizados destinavam-se apenas à gestão operacional e ao acompanhamento de resultados, que não haveria incidência das Súmulas nºs 126, 221, 337 e 422 do TST, e que o Recurso de Revista deveria ser processado. O agravado apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da decisão denegatória, ao argumento de que o acórdão regional registrou premissas fáticas expressas acerca da possibilidade de controle indireto da jornada, com aplicação do Tema 73 do TST, da Súmula nº 338 do TST e dos óbices processuais indicados na decisão agravada. Requereu, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do Código de Processo Civil. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se o Agravo Interno é cabível contra decisão que denegou seguimento ao Recurso de Revista por conformidade do acórdão recorrido com o Tema 73 do TST; (ii) estabelecer se a decisão denegatória deve ser mantida, diante da moldura fática regional que reconheceu a existência de mecanismos de controle indireto da jornada do trabalhador externo; (iii) examinar se é caso de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do Código de Processo Civil. III. RAZÕES DE DECIDIR O Agravo Interno é cabível, nos termos do art. 219-A do Regimento Interno deste Tribunal, porquanto a decisão agravada denegou seguimento ao Recurso de Revista com fundamento na conformidade do acórdão regional com tese vinculante firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho em regime de recurso repetitivo, no Tema 73. O Tema 73 do TST firmou tese no sentido de que é do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador às horas extras. O art. 62, I, da CLT constitui regra excepcional, aplicável apenas quando demonstrada a incompatibilidade real entre a atividade externa e a fixação de horário, não bastando a mera prestação de serviços fora das dependências da empresa. O acórdão regional afastou a incidência do art. 62, I, da CLT com base em premissas fáticas expressamente delineadas, reconhecendo a existência de mecanismos de controle indireto da jornada, tais como aplicativos corporativos, registros de vendas com indicação temporal, rotas previamente definidas, relatórios diários, sistema Mercanet, uso de smartphone e contato permanente com supervisores. A pretensão patronal de afastar tais premissas demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em Recurso de Revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. A ausência de apresentação dos controles formais de jornada pela empregadora, uma vez afastada a exceção do art. 62, I, da CLT, autoriza a aplicação da Súmula nº 338 do TST, tal como decidido pelo acórdão regional. Não se verifica violação direta e literal aos dispositivos legais e constitucionais invocados, pois a interpretação regional revela-se razoável, coerente com a mo