Acórdão 1031613-85.2018.8.11.0041

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. DECADÊNCIA. TESE DE PAGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VINCULAÇÃO AO MESMO DÉBITO. ART. 173, I, DO CTN. NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA. PREJUDICIAL AFASTADA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por contribuinte contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária n. 1031613-85.2018.8.11.0041, que homologou parcialmente o reconhecimento do pedido apenas para reduzir a multa tributária e julgou improcedentes os demais pleitos, mantendo a exigibilidade do crédito de ICMS-DIFAL consubstanciado na CDA n. 2018796127, decorrente de entrada interestadual de mercadorias destinadas a uso, consumo e ativo permanente, afastando as alegações de inconstitucionalidade da cobrança e de decadência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do DIFAL é inexigível à luz do Tema 1.093/STF e da ADI 5.469; (ii) estabelecer se o crédito tributário foi atingido pela decadência, considerando a controvérsia entre a aplicação dos arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Afasta-se a preliminar de inovação recursal, pois a alegação de inconstitucionalidade pode ser suscitada em apelação como matéria de ordem pública, desde que não altere a base fática da demanda nem prejudique o contraditório. 4. O Tema 1.093/STF limita-se às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, não se aplicando às hipóteses em que o destinatário é contribuinte do imposto. 5. Reconhece-se que, nas operações destinadas a contribuinte, a Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII) e a LC n. 87/1996 já fornecem base normativa suficiente para a exigência do DIFAL. 6. A jurisprudência do STF afasta a aplicação do Tema 1.093 às operações com contribuinte do ICMS e considera infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da LC n. 87/1996 para disciplinar a matéria. 7. A cobrança impugnada decorre de operações interestaduais com contribuinte regularmente inscrito, relativas a uso, consumo e ativo permanente, com fundamento em legislação estadual válida, o que distingue a hipótese do precedente invocado. 8. A aplicação do art. 150, § 4º, do CTN pressupõe prova de pagamento antecipado relativo ao mesmo crédito tributário posteriormente lançado. 9. No caso, o comprovante invocado pela contribuinte não demonstra, de forma segura e individualizada, pagamento antecipado do débito objeto do DAR n. 999/03.485.506-44/CDA n. 2018796127, havendo, inclusive, indícios de se referir a período distinto daquele registrado no processo administrativo. 10. Ausente prova de pagamento antecipado do mesmo débito, aplica-se o art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 11. Comprovado que o crédito foi formalizado e comunicado à contribuinte em 23.12.2010, antes do término do quinquênio contado na forma do art. 173, I, do CTN, não há decadência. 12. A notificação eletrônica é válida quando prevista na legislação estadual e acompanhada de elementos suficientes para ciência do contribuinte e exercício do contraditório. 13. Mantém-se a redução da multa por retroatividade benigna, sem impugnação específica apta a afastar a conclusão da sentença. IV. DISPOSITIVO 14. Recurso não provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CTN, arts. 150, § 4º, e 173, I; LC n. 87/1996; Lei Estadual n. 7.098/1998, arts. 17, XI, 39-B, 45 e 47-E. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 da repercussão geral; STF, ADI n. 5.469; STF, RE 1.313.099/MG, AgR-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia; STF, ARE 1.470.639/RS; STF, RE 1.499.539/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; STJ, REsp 1.325.838/DF, Rel. Min. Herman Benjamin.