Acórdão 1000353-20.2023.8.11.0039

E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA VOLUNTÁRIA DO RÉU REGULARMENTE INTIMADO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REJEIÇÃO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESCINDIBILIDADE DO TESTE DE ETILÔMETRO. PROVA TESTEMUNHAL E TERMO DE CONSTATAÇÃO. SUFICIÊNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame: Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa contra sentença condenatória prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos (MT), que condenou o acusado pela prática do crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso II, da Lei n. 9.503/97) à pena de 07 (sete) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, além da suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) meses. Os fatos ocorreram em 25 de fevereiro de 2023, por volta das 02h40min, quando o acusado foi flagrado conduzindo motocicleta em manobras de "zigue-zague" na Avenida São Paulo, apresentando visíveis sinais de embriaguez — odor etílico, olhos vermelhos, andar cambaleante e vestes desalinhadas —, tendo recusado a submissão ao teste de etilômetro. A defesa suscita, preliminarmente, nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa em razão da decretação de revelia e ausência de interrogatório, atribuídas a problemas técnicos de acesso à plataforma de videoconferência; no mérito, requer a absolvição e, subsidiariamente, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão: Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência do réu à audiência de instrução, após regular intimação com oferta de alternativa presencial, configura nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa, à luz do princípio pas de nullité sans grief; (ii) estabelecer se a materialidade e a autoria do crime de embriaguez ao volante estão suficientemente comprovadas por meio de prova testemunhal e Termo de Constatação de Embriaguez, prescindindo do teste de etilômetro; (iii) determinar se a condição de reincidente do acusado impede a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir: A ausência do réu à audiência de instrução não configura nulidade processual quando ele foi regularmente intimado, declarou ao oficial de justiça que compareceria presencialmente à Sala Passiva do Fórum e, sem justificativa válida, deixou de comparecer, revelando conduta voluntária que atrai a aplicação do art. 367 do CPP. A nulidade por cerceamento de defesa não prospera quando a defesa técnica esteve presente ao ato, acompanhou a oitiva das testemunhas e apresentou alegações finais orais, garantindo a higidez do contraditório e afastando a demonstração de prejuízo efetivo exigida pelo princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). A nulidade não arguida no momento oportuno — nas alegações finais ou na primeira oportunidade de manifestação — não pode ser invocada em instância recursal como fundamento de anulação do feito, operando-se a preclusão da matéria. A materialidade do crime de embriaguez ao volante prescinde da realização do teste de etilômetro, podendo ser comprovada por outros meios idôneos, como o Termo de Constatação de Sinais de Alteração da Capacidade Psicomotora e a prova testemunhal, nos termos do art. 306, § 2º, do CTB e da Resolução n. 432/2013 do CONTRAN. Os depoimentos de policiais militares colhidos sob o contraditório, harmônicos entre si e com os demais elementos dos autos, gozam de presunção de veracidade e são idôneos para sustentar a condenação criminal, conforme o Enunciado Criminal n. 8 do TJMT. A reincidência do acusado constitui fundamento idôneo e suficiente para a imposição do regime inicial semiaberto, ainda que a pena aplicada seja inferior a quatro anos e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, sendo que a Súmula n. 269 do STJ autoriza o regime semiaberto, mas não afasta o óbice ao regime aberto para reincidentes. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é vedada ao reincidente em crime doloso, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal, e a exceção prevista no art. 44, § 3º, do CP não se aplica quando não demonstrada a recomendabilidade social da medida, diante da reiteração criminosa e da periculosidade da conduta de dirigir embriagado. IV. Dispositivo: Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência voluntária do réu regularmente intimado para audiência de instrução, com oferta de alternativa presencial, não configura nulidade processual por cerceamento de defesa, especialmente quando não demonstrado prejuízo efetivo à defesa técnica, que atuou durante toda a instrução processual. 2. A comprovação da embriaguez ao volante prescinde da realização do teste de etilômetro, sendo válida quando baseada em Termo de Constatação de Sinais de Alteração da Capacidade Psicomotora e em depoimentos testemunhais harmônicos submetidos ao contraditório. 3. A reincidência em crime doloso impede a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, alínea "c", e 44, inciso II, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: art. 306, § 1º, inciso II, e § 2º, da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro); art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, e art. 44, incisos II e § 3º, do Código Penal; art. 367 e art. 563 do Código de Processo Penal; Resolução n. 432/2013 do CONTRAN. Jurisprudência relevante citada: STJ – HC n. 391.103/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017. STJ – Súmula n. 269. TJMT – Apelação Criminal n. 1001558-03.2022.8.11.0045, Rel. Des. Lidio Modesto da Silva Filho, Quarta Câmara Criminal, j. em 01/04/2025, DJe 04/04/2025. TJMT – Apelação Criminal n. 0001993-59.2019.8.11.0025, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, j. em 12/06/2024, DJe 15/06/2024. TJMT – Enunciado Criminal n. 8.