Decisão monocrática RE 1586694

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo: “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIREITO A CREDITAMENTO. NÃO CUMULATIVIDADE. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMOCONTRIBUINTE. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. BASE DE CÁLCULO. DISCIPLINA CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. NORMA GERAL DE CARÁTER NACIONAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL CONFERIR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELA LC 87/96 PARA FINS DE AFERIÇÃODA BASE DE CÁLCULO DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (...)”. (eDOC 752, p. 1) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º; 2º; 5º, XXXVI e LIV; 18; 97; e 155, § 2º, inciso I, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se a legalidade no creditamento de ICMS, relativo a fatos geradores ocorridos entre novembro de 2004 a outubro de 2005, incidente sobre transferência de mercadorias produzidas entre estabelecimentos da parte recorrente. Sustenta-se que o Tribunal de origem afronta a cláusula de reserva de plenário ao afastar a incidência do RICMS/MG, com base em suposta incompatibilidade com o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, pois acabou por declarar sua inconstitucionalidade. Afirma-se que, ao dar entrada nas mercadorias provenientes do Estado de Minas Gerais, o estabelecimento da parte recorrente, situado no Estado do Rio de Janeiro, apropriou-se de crédito de ICMS no exato valor exigido do estabelecimento situado no território mineiro, nos termos da Constituição Federal e da Lei Kandir. Argumenta-se que a restrição ao direito ao crédito de ICMS do estabelecimento da parte recorrente situado no Estado do Rio de Janeiro importa em evidente violação ao princípio constitucional da não cumulatividade. Defende-se que a legislação mineira que versa sobre a base de cálculo do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é válida e goza de presunção de constitucionalidade. Aponta-se assim a nulidade do recorrido acórdão recorrido que afastou a aplicação do Decreto 43.080/02 (RICMS/MG), norma vigente, válida, aplicável ao caso. Assenta-se que a decisão impugnada afronta os princípios da não cumulatividade, da segurança jurídica, da separação de poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem com o pacto federativo. É o relatório. Decido. A pretensão recursal não merece prosperar. Na hipótese, a parte sustenta ausência de ilegalidade no creditamento de ICMS, relativo a fatos geradores ocorridos entre novembro de 2004 a outubro de 2005, incidente sobre transferência de mercadorias produzidas entre estabelecimentos da parte recorrente. Além disso, defende a nulidade do acórdão recorrido, por afronta a cláusula de reserva de plenário ao afastar a incidência do RICMS/MG com base em suposta incompatibilidade com o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho da decisão impugnada: “Trata-se, originalmente, de Embargos à Execução opostos pela ora apelante em face da Execução Fiscal nº 0036426-90.2009.8.19.0066, objetivando a desconstituição do crédito tributário de ICMS consubstanciado por meio da Certidão de Dívida Ativa nº2009/010.548-5, decorrente do Auto de Infração nº 03.188243-4, relativo a suposto creditamento indevido realizado pela APELANTE quando das entradas, em seu estabelecimento localizado no Município de Volta Redonda, no Estado do Rio de Janeiro, de mercadorias oriundas de sua filial localizada no Estado de Minas Gerais, em razão de operações de transferência de minério ocorridas entre novembro de 2004 a outubro de 2005. As Doutas Autoridades Fiscais glosaram créditos apropriados pelo estabelecimento da apelante situado no Município de Volta Redonda/RJ, por considerarem que a base de cálculo de ICMS utilizada nas sobreditas transferências interestaduais seria equivocada, em razão de seu suposto valor superior ao que determina a Lei Complementar nº 87/96, especificamente em seu artigo13, §4º, inciso II. O Embargante alega que a legislação mineira – Decreto nº 38.104/1996 até dezembro de 2002 e, a partir de janeiro de 2003, Decreto nº 43.080/2008 – é plenamente compatível com a legislação complementar, uma vez que aquele Regulamento, editado no âmbito do Estado de Minas Gerais, não tem por objetivo estender/ampliar a base de cálculo do ICMS, mas tão somente destrinchar os conceitos gerais estabelecidos na Lei Kandir. A discussão central gira em torno da legalidade da glosa, realizada pelo Estado do Rio de Janeiro, sobre créditos da companhia recorrente, advindos do recolhimento de ICMS –perante o fisco de Minas Gerais – que tinha como fato gerador o transporte interestadual de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes à Companhia Siderúrgica Nacional. A Colenda Corte Superior, na voz da Eminente Relator, Ministro Herman Benjamin, determinou o retorno dos autos a esta 12ª Câmara Cível a fim de analisar o devido enquadramento dos custo sindicados pela empresa contribuinte à norma legal da lei Kandir. Assim, é necessário que o Tribunal a quo analise, à luz do art. 13, § 4, II, da LCF 87/1996, se as despesas apontadas pela empresa caracterizam apenas nomem iuris diferente ou possuem, realmente, natureza estranha ao conceito de "custo da mercadoria produzida. A parte embargante ora apelante sustenta que a quantificação do ICMS, naquelas operações, foi realizada de acordo com a base de cálculo prevista no Decreto mineiro (art. 44, inciso IV,sub-alínea b.2 do Decreto 38.104/96), por se tratar do Estado de origem da mercadoria. O Estado do Rio de Janeiro, ora apelado, justifica que a glosa dos créditos ocorreu porque a parte embargante deveria ter aplicado a base de cálculo prevista no artigo 13, § 4º, inciso II da Lei Complementar 87/96, que define de modo taxativo o conceito de “custo da mercadoria produzida” para efeito de quantificação do ICMS nas mencionadas transferências de mercadorias, e não no Decreto38.104/96, do Estado de Minas Gerais, visto que este majora a base de cálculo ao ampliar o rol do artigo acima citado no que tange à definição dos custos de produção. Nessa senda, a prova pericial se afigura desinfluente para o deslinde da presente demanda, haja vista que na hipótese vertente se perquire se a base de cálculo foi apurada de acordo com a LC 87/96 e não se a empresa autora escriturou corretamente o ICMS à luz da legislação mineira – fato que se afigura incontroverso nos autos, além de revelar sem maiores delongas que a autora se valeu de instrumento normativo contrário à lei de regência nacional. Veja-se que a Lei Complementar 87/96, em harmonia com o texto constitucional, estabeleceu, em seu artigo 13, § 4º, inciso II,os elementos constitutivos da base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais de produtos industrializados entre estabelecimentos da mesma titularidade, dispondo que a base de cálculo, em tais hipóteses, será o custo de produção da mercadoria, assim representado como o somatório dos custos da matéria-prima,material secundário, mão de obra e acondicionamento. (...) Diante deste contexto, o Estado embargado defende não ser possível admitir o aproveitamento integral dos créditos de ICMS consignados nos documentos fiscais da Embargante, uma vez que os mesmos foram apurados de acordo com base de cálculo superior àquela prevista na Lei Complementar 87/96. Assim a definição de “custo da mercadoria” deve se limitar àquela disposta no artigo 13, § 4º, inciso II da LC 87/96, não sendo possível a inclusão dos custos indiretos de produção em seu conceito, tal como previsto no Decreto mineiro, sob pena de ferir o equilíbrio da repartição de receita tributária, ao alargar a arrecadação do Estado de origem em detrimento do Estado de destino. Aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça comunga deste entendimento. Confira-se: (...) No entanto, conforme determinou o STJ na decisão de fls. 1.278/1.280, “se as despesas apontadas pela empresa recorrente caracterizam apenas nomen iuris diferente ou possuem, realmente,natureza estranha ao conceito de custo da mercadoria produzida". Ora, o apelante em suas razões, afirma ter agregado à base de cálculo os valores previstos no Decreto mineiro, como muito bem se apontou no v. acórdão anulado. (...) Como muito bem se consignou no acórdão prolatado pelo Conselho de Contribuintes (id. 517 - fls. 466 e ss.), a empresa apelante incluiu na base de cálculo do ICMS recolhido a Minas Gerais, cujo crédito majorado posteriormente opôs indevidamente ao Estado do Rio de Janeiro, “valores referentes à mão-de-obra indireta, depreciação,manutenção e outros gastos gerais de fabricação”. (...) Como bem destacou o apelado, não se nega o direito a compensação, mas apenas no caso concreto, não é possível a compensação, eis que não é possível utilizar os valores que foram calculados com base na legislação mineira. as despesas acima destacadas não se enquadram no conceito de custo da mercadoria, conferindo inadvertida elasticidade à disciplina prevista na norma geral de regência. Não se trata, portanto, de mera diferença de nomenclatura, mas sim de despesas que jamais poderiam compor a base de cálculo do ICMS nas operações em destaque, havendo evidente prejuízo ao Estado do Rio de Janeiro, que suportou os majorados créditos opostos contra si pela empresa apelante, e nítido favorecimento ao Estado de origem. Destaco, que a hipótese dos autos não é de declaração de inconstitucionalidade da lei mineira, o que por certo violaria a súmula vinculante n.º 10 do E. STF e o artigo 97 da CRFB/88. Na verdade, apenas se reconhece aqui a aplicação da Lei Complementar n.º 87/1996, ao caso concreto. Reitero que não há o reconhecimento da inconstitucionalidade da legislação mineira, mas tão somente, o reconhecimento quanto a legitimidade do atuar do Estado do Rio de Janeiro, em proceder a autuação, considerando que o creditamento se deu de forma indevida, diante da formula da base de cálculo. Assim deve ser desprovido o recurso do apelante uma vez que os créditos opostos ao Estado do Rio de Janeiro indevidamente incluem custos indiretos de produção na base de cálculo do ICMS, tais como mão-de-obra indireta, manutenção, depreciação e outros gastos gerais de fabricação, como identificado na planilha anexa ao auto de infração (id. 115 e ss. - fls. 76 e ss. dos autos físicos digitalizados), não impugnadas pela empresa apelante”. (eDOC 752 p. 5-16) Inicialmente, no tocante à afronta à cláusula de reserva de plenário, da leitura do trecho da decisão impugnada acima transcrito, observo que, na hipótese, o tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade do RICMS/MG (Decretos 38.104/1996 e 43.080/2008) nem afastou a sua aplicação por julgá-lo inconstitucional, mas, apenas, no exercício da sua atividade jurisdicional, interpretou a referida legislação. Com efeito, a instância a quo, considerando que o creditamento se deu de forma indevida, apenas reconheceu a aplicação da Lei Complementar 87/1996 ao caso concreto, em vez da legislação mineira, para definir a composição da base de cálculo do ICMS na hipótese, uma vez que a legislação estadual teria ampliado o conceito estabelecido na norma federal. Registro que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o texto constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto. Nesse sentido, o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 13.12.2018. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REGULAMENTO VIGENTE À ÉPOCA DA ADMISSÃO DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. INAPLICABILIDADE DA NOVA ORIENTAÇÃO DA SÚMULA 288 DO TST. ALEGADA AFRONTA AO ART. 202 DA CF. OFENSA REFLEXA. TEMAS 181 E 662. INAPLICABILIDADE DO TEMA 606 DA RG. SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CF E À SÚMULA VINCULANTE 10. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte, ao apreciar o RE-RG 598.365, de relatoria do Ministro Ayres Britto, DJe 26.03.2010 (tema 181), entendeu pela ausência de repercussão geral da questão suscitada quanto aos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais, dado que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo, o que inviabiliza o processamento do recurso. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE-RG 742.083, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.07.2013 (Tema 662), entendeu que não há repercussão geral quando se discute direito adquirido ao recebimento de complementação de aposentadoria, calculada de acordo com as normas vigentes à época da adesão a contrato de previdência privada. 3. Ao contrário do alegado pela parte Agravante não é aplicável, ao caso, o Tema 606 da RG, cujo paradigma é o RE-RG 655.283, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJe 02.05.2013, porquanto, na hipótese em análise, não se discute controvérsia relativa à reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência da concessão de aposentadoria espontânea e à consequente possibilidade de acumulação de proventos com vencimentos. 4. O Tribunal de origem não ofendeu ao art. 97 da Constituição, tampouco, à Súmula Vinculante 10, uma vez que não há que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emergem do próprio exercício da jurisdição, sendo necessária para a caracterização da violação à cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional, o que não se verificou no caso concreto. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem. (ARE 1.173.344 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.11.2019 grifou-se) Ademais, depreende-se do excerto acima que entender de modo diverso diverso da instância a quo - quanto à base de cálculo do ICMS devido sobre operações da parte recorrente, incidente sobre transferência de mercadorias produzidas entre estabelecimentos de estados distintos - demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável, inclusive local (Lei Complementar 87/1996 e Decretos 38.104/1996 e 43.080/2008 – RICMS/MG) e do conjunto probatório constante dos autos. Assim, verifica-se que a matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Cabimento do recurso extraordinário pela alínea ‘d’ do permissivo constitucional. Não ocorrência. Ausência de prequestionamento. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. 1. No acórdão recorrido, não se julgou válida lei local contestada em face de lei federal, o que torna incabível a interposição do recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, d, da Constituição Federal. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência dos enunciados das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da apuração da base de cálculo do ICMS na substituição tributária, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Protocolo nº 11/91; Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC”. (RE 1.128.168 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 17.10.2018) “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Creditamento indevido. Mercadorias sem nota fiscal idônea. Alegação de regularidade do procedimento. Natureza infraconstitucional da controvérsia. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve a sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015”. (ARE 1.479.482 AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 22.4.2024) Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 11, p. 6), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 30 de abril de 2026. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente